No pregão, a microempresa ou empresa de pequeno porte cujo lance fique até 5% acima do melhor preço, quando esse preço é de uma empresa maior, empata com ela. A mais bem classificada é convocada para cobrir a oferta em até 5 minutos depois do encerramento dos lances, como mandam os arts. 44 e 45 da Lei Complementar 123.
Quem já vende ao governo conhece a cena: a disputa fecha, sua empresa aparece em segundo lugar por poucos reais e a vontade é fechar a tela. Para a microempresa (ME) e a empresa de pequeno porte (EPP), é aí que a lei abre uma última chance, chamada de empate ficto porque os preços são diferentes e mesmo assim contam como empatados.
Quando o empate ficto vale
O art. 44 da LC 123 garante às ME e EPP "preferência de contratação" como critério de desempate. Nas licitações em geral, conta como empate a proposta da ME ou EPP que seja igual ou até 10% superior à mais bem classificada (§ 1º). No pregão a folga é menor: o § 2º diz que o intervalo "será de até 5% (cinco por cento) superior ao melhor preço".
Há uma condição que muita gente esquece. O § 2º do art. 45 da mesma lei diz que a regra "somente se aplicará quando a melhor oferta inicial não tiver sido apresentada por microempresa ou empresa de pequeno porte". Se quem ficou em primeiro já é ME ou EPP, todas disputaram em pé de igualdade e vence o menor preço, sem rodada extra.
Um exemplo ilustrativo: num pregão de material de limpeza, a disputa termina com uma empresa de grande porte em R$ 20.000,00. Cinco por cento disso são R$ 1.000,00, então qualquer ME ou EPP que tenha parado em até R$ 21.000,00 está empatada com ela. Se uma ME ficou em R$ 20.800,00 e outra em R$ 20.950,00, a primeira é chamada antes. Se ela deixar passar, a de R$ 20.950,00 recebe a mesma chance, na ordem de classificação, como prevê o inciso II do art. 45.
Os 5 minutos depois dos lances
O prazo está no § 3º do art. 45 da LC 123: no pregão, a ME ou EPP mais bem classificada "será convocada para apresentar nova proposta no prazo máximo de 5 (cinco) minutos após o encerramento dos lances, sob pena de preclusão". Preclusão quer dizer perda do direito por não usá-lo a tempo. Passados os 5 minutos sem resposta, a vez vai para a próxima ME ou EPP dentro da faixa, ou volta para a empresa que tinha vencido.
Igualar o preço não basta. O inciso I do art. 45 fala em "proposta de preço inferior àquela considerada vencedora do certame". Se nenhuma ME ou EPP empatada cobrir, o § 1º manda adjudicar, isto é, entregar o objeto à proposta originalmente vencedora.
Nas compras da administração federal, o Decreto 8.538/2015 detalha a regra. O art. 5º, § 6º, fala em convocação "no prazo máximo de cinco minutos por item em situação de empate". Num pregão com vários itens, cada item empatado abre a sua própria janela, e elas podem vir uma atrás da outra. O § 5º do mesmo artigo afasta o sorteio na fase de lances do pregão, porque lances de mesmo valor são ordenados pela hora em que foram enviados. Estados e municípios podem ter regulamento próprio, mas o teto de 5 minutos está na LC 123 e vale para todos.
O que a Lei 14.133 manteve e o que limitou
A Lei 14.133, de 1º de abril de 2021, substituiu de vez a Lei 8.666 e a Lei do Pregão em 30 de dezembro de 2023, conforme o art. 193. O art. 4º dela aplica às licitações os arts. 42 a 49 da LC 123, o que inclui o empate ficto. O art. 60 trouxe novos critérios de desempate, como disputa final e desempenho em contratos anteriores, mas o § 2º diz que eles "não prejudicarão a aplicação do disposto no art. 44 da Lei Complementar nº 123". A preferência da ME continua valendo. O guia sobre a Lei 14.133 resume o resto da lei.
A mesma lei pôs dois limites. O § 1º do art. 4º tira o benefício do item de compra ou serviço cujo valor estimado passe da receita bruta máxima de EPP, e da licitação de obra ou serviço de engenharia acima desse valor. Esse teto é de R$ 4.800.000,00 por ano, pelo inciso II do art. 3º da LC 123.
O segundo limite pega quem já vende bastante ao governo. O § 2º do art. 4º da Lei 14.133 só dá o benefício à ME ou EPP que, no ano da licitação, "ainda não tenham celebrado contratos com a Administração Pública cujos valores somados extrapolem a receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento como empresa de pequeno porte". O órgão deve exigir declaração sobre esse limite. Pelo § 3º, contrato com vigência acima de 1 ano entra na conta pelo valor anual.
Um exemplo ilustrativo: uma EPP assina em março de 2026 um contrato de 12 meses de R$ 3.000.000,00 e, em julho, outro de R$ 2.000.000,00. A soma chega a R$ 5.000.000,00, acima do teto da LC 123. Daí em diante, nas licitações de 2026, ela disputa sem o empate ficto. Como a Lei 14.133 olha os contratos do ano-calendário da licitação, a conta recomeça em 2027.
Declare o porte certo na proposta
O benefício depende de declaração. Nas compras federais, o § 2º do art. 13 do Decreto 8.538/2015 manda exigir do licitante a declaração, "sob as penas da lei", de que cumpre os requisitos de ME ou EPP, e só ela o torna apto ao tratamento favorecido. Leia no edital onde e quando essa declaração é feita e marque antes de enviar a proposta.
O erro inverso também custa caro. O § 1º do mesmo art. 13 diz que cabe à empresa pedir o desenquadramento quando passou do limite de faturamento no ano anterior, sob pena de ser declarada inidônea. Na Lei 14.133, prestar declaração falsa na licitação é infração do inciso VIII do art. 155. As penas possíveis estão no guia de sanções em licitação, e o de ME e EPP em licitação mostra os outros benefícios.
Fique na sala de disputa até o fim
A convocação chega logo depois do fim dos lances, e esse fim não tem hora marcada. No pregão eletrônico federal, a IN SEGES/ME 73/2022 prevê, no modo aberto, 10 minutos de lances com prorrogação automática de 2 minutos sempre que alguém dá lance nos últimos 2 minutos (art. 23). No modo aberto e fechado, são 15 minutos, mais até 10 minutos sorteados pelo sistema, e depois um lance final fechado de até 5 minutos (art. 24). Ninguém sabe de antemão quando a disputa acaba.
Na prática, três hábitos evitam perder a vez. Primeiro, calcule antes da sessão o menor preço que você aceita em cada item, porque 5 minutos servem para digitar e não para refazer planilha; o guia de proposta de preço ajuda nessa conta. Depois, fique logado na sala até o pregoeiro encerrar o item, mesmo em segundo ou terceiro lugar. Por último, evite marcar dois pregões no mesmo horário. O passo a passo da sessão está em como participar de pregão eletrônico.
Um exemplo ilustrativo: uma EPP de uniformes termina os lances em segundo lugar, 3% acima de uma empresa maior, fecha o navegador achando que perdeu e volta uma hora depois. A convocação já passou, o direito precluiu e o item foi para a primeira colocada, como prevê o art. 45 da LC 123.
Os 5 minutos só ajudam quem está no pregão certo e chega com o preço calculado. O LicitaCerta lê o PNCP e os dados abertos do compras.gov.br todo dia útil e avisa no WhatsApp só as licitações que combinam com o que sua empresa vende, item por item, nos 27 estados, também por e-mail e num painel na web. Ele não envia proposta nem dá lance: a disputa e o desempate continuam com você. Custa R$ 49 por mês ou R$ 397 por ano, sem fidelidade e com 7 dias de garantia. Monte seu radar.
Perguntas frequentes
O empate ficto vale se a melhor oferta já for de outra ME?
Não. O § 2º do art. 45 da LC 123 só aplica a regra quando a melhor oferta inicial não foi de ME ou EPP. Entre pequenas empresas, vence o menor preço.
Quanto tempo tenho para cobrir o lance fora do pregão?
A LC 123 fixa os 5 minutos só para o pregão. Nas outras modalidades, a faixa de empate é de até 10% e, nas compras federais, o prazo para nova proposta vem no edital, pelo art. 5º, § 7º, do Decreto 8.538/2015.
MEI tem direito ao empate ficto?
Tem. O art. 18-E, § 3º, da LC 123 diz que "O MEI é modalidade de microempresa", e a Lei 14.133 aplica os benefícios da ME às licitações. Veja o guia de MEI em licitação.
Passei de R$ 4,8 milhões em contratos com o governo neste ano. Posso continuar participando?
Pode, mas sem os benefícios de ME e EPP nas licitações do resto do ano, pelo art. 4º, § 2º, da Lei 14.133. A declaração exigida pelo órgão tem de refletir isso.
Fontes
Lei Complementar 123/2006, arts. 3º, 18-E, 44 e 45, Lei 14.133/2021, arts. 4º, 60, 155 e 193, Decreto 8.538/2015, arts. 5º e 13 e IN SEGES/ME 73/2022, arts. 23 e 24.