Quando o órgão extingue o contrato por ato unilateral, a empresa pode perder a garantia contratual e ter os créditos do contrato retidos "até o limite dos prejuízos causados à Administração Pública e das multas aplicadas", diz o art. 139 da Lei 14.133. Antes disso, o órgão precisa apontar um motivo previsto em lei e ouvir a defesa da empresa.
A Lei 14.133 está em vigor desde 1º de abril de 2021, e a Lei 8.666 foi revogada em 30 de dezembro de 2023, como diz o art. 193. Contrato que nasceu de licitação feita pela lei antiga pode continuar regido por ela, pelos arts. 190 e 191, então confira no próprio contrato qual lei vale. O básico está no guia sobre contrato administrativo.
Só vale motivo da lista, com processo e defesa
O caput do art. 137 da Lei 14.133 diz que a extinção "deverá ser formalmente motivada nos autos do processo, assegurados o contraditório e a ampla defesa". Em português de gente: a empresa tem o direito de saber do que é acusada, ver os documentos e responder por escrito antes da decisão. Um e-mail avisando que o contrato acabou, sem processo, foge do que a lei manda.
Os motivos estão nos nove incisos do mesmo art. 137. O mais comum na rotina é o primeiro: "não cumprimento ou cumprimento irregular de normas editalícias ou de cláusulas contratuais, de especificações, de projetos ou de prazos". O segundo é o "desatendimento das determinações regulares emitidas pela autoridade designada para acompanhar e fiscalizar sua execução", ou seja, ignorar o que o fiscal mandou corrigir. A lista inclui ainda falência, caso fortuito ou força maior comprovados e as "razões de interesse público, justificadas pela autoridade máxima do órgão ou da entidade contratante".
O § 4º do art. 137 traz um detalhe que pega muita empresa de surpresa: quem emitiu a garantia, como a seguradora ou o banco da fiança, deve ser notificado pelo órgão logo no início do processo que apura descumprimento de cláusula, antes de qualquer decisão.
Os três jeitos de extinguir
O art. 138 define três caminhos. Primeiro, o ato unilateral e escrito da Administração, vedado "no caso de descumprimento decorrente de sua própria conduta". Depois, a extinção consensual, "por acordo entre as partes, por conciliação, por mediação ou por comitê de resolução de disputas, desde que haja interesse da Administração". Por fim, a decisão arbitral, quando o contrato prevê arbitragem, ou a decisão judicial.
Pelo § 1º do mesmo art. 138, a extinção unilateral e a consensual dependem de autorização escrita e fundamentada da autoridade competente. Se a empresa e o órgão querem encerrar, o acordo costuma sair mais barato, porque evita a briga sobre culpa, garantia e multa.
O que a empresa pode perder na extinção unilateral
O art. 139 lista as consequências, que vêm "sem prejuízo das sanções previstas nesta Lei". O órgão pode assumir na hora o objeto do contrato "no estado e local em que se encontrar", ocupar o local, as instalações, os equipamentos e o pessoal usados na execução, executar a garantia e reter os créditos do contrato.
A execução da garantia serve para quatro coisas, pelo inciso III do art. 139: ressarcir os prejuízos da não execução, pagar verbas trabalhistas, de FGTS e previdenciárias quando cabível, pagar as multas e exigir que a seguradora conclua o objeto, quando o contrato prevê isso. Pelo art. 98, a garantia pode ser de até 5% do valor inicial do contrato, ou até 10% com justificativa. O guia sobre garantia contratual explica as modalidades.
Um exemplo ilustrativo: uma empresa tem contrato de R$ 200 mil, com garantia de 5%, ou seja, R$ 10 mil, e R$ 30 mil em notas fiscais ainda não pagas. Se o órgão extinguir por atraso nas entregas e apurar R$ 25 mil entre prejuízo e multa, ele pode executar os R$ 10 mil da garantia e reter parte das notas para cobrir o restante, já que a retenção vai só até o limite dos prejuízos e das multas, conforme os incisos III e IV do art. 139. A multa segue processo próprio, explicado no guia de sanções em licitação.
Quando a culpa é exclusiva do órgão
A conta muda de lado se a extinção vem de culpa exclusiva da Administração. O § 2º do art. 138 diz que, nesse caso, o contratado "será ressarcido pelos prejuízos regularmente comprovados que houver sofrido" e tem direito à devolução da garantia, aos pagamentos devidos pela execução até a data da extinção e ao custo da desmobilização, que é o gasto para retirar equipe, máquinas e material do local. O art. 100 completa: a garantia em dinheiro volta atualizada monetariamente.
A palavra que pesa é "comprovados". Prejuízo sem nota, recibo ou contrato dificilmente entra na conta, então guarde desde o início os comprovantes de material, frete, folha da equipe alocada e aluguel de equipamento.
Quando é a empresa que pode pedir a extinção
O § 2º do art. 137 dá ao contratado o direito à extinção em cinco situações. A primeira é a supressão de obras, serviços ou compras além do limite do art. 125, que é de 25% do valor inicial atualizado. A segunda é a suspensão da execução, por ordem escrita, "por prazo superior a 3 (três) meses". A terceira são suspensões repetidas que somem 90 dias úteis. A quarta é o "atraso superior a 2 (dois) meses, contado da emissão da nota fiscal", dos pagamentos devidos pelo órgão. A quinta é o órgão não liberar, no prazo do contrato, a área, o local ou o objeto necessário para a execução.
Para a suspensão, as suspensões repetidas e o atraso de pagamento, o § 3º do art. 137 traz duas regras. Esses motivos não valem em calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, nem quando a própria empresa contribuiu para a situação. E a empresa pode escolher outro caminho: "optar pela suspensão do cumprimento das obrigações assumidas até a normalização da situação", com direito a pedir o reequilíbrio do contrato. O guia de reajuste e reequilíbrio mostra como esse pedido funciona.
O que fazer ao receber a notificação
Leia a notificação procurando três coisas: qual inciso do art. 137 o órgão alega, quais fatos aponta e qual o prazo para resposta. Anote a data em que recebeu. Se o documento também abrir processo de multa ou impedimento, os arts. 157 e 158 dão 15 dias úteis para a defesa.
Depois, junte as provas: fotos com data das entregas ou do serviço, notas fiscais, termos de recebimento assinados, e-mails, ofícios e mensagens trocadas com o fiscal. Peça também cópia do registro do fiscal, porque o art. 117, § 1º, manda que ele anote "em registro próprio todas as ocorrências relacionadas à execução do contrato". Se o atraso veio de demora do próprio órgão, esse registro e os seus e-mails costumam mostrar.
Responda por escrito, dentro do prazo, e guarde o comprovante de protocolo. Avise a seguradora ou o banco da garantia. Para a peça de defesa, um advogado que atua com contratos públicos ajuda a escolher os argumentos.
Sem receber há mais de 2 meses
Conte o prazo a partir da emissão de cada nota fiscal, como diz o inciso IV do § 2º do art. 137. Junte as notas, os comprovantes de entrega e a nota de empenho e mande ao órgão um pedido formal por escrito, citando o artigo e dizendo o que escolhe: a extinção do contrato ou a suspensão das obrigações até a normalização dos pagamentos. Parar de entregar sem esse registro pode virar acusação de descumprimento contra você. O guia sobre pagamento do governo explica a ordem em que o órgão paga.
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Perguntas frequentes
O órgão pode extinguir o contrato sem ouvir a empresa?
Pela lei, não. O art. 137 da Lei 14.133 exige extinção "formalmente motivada nos autos do processo", com contraditório e ampla defesa, e só pelos motivos listados nos incisos.
A Administração pode ficar com a garantia?
Na extinção unilateral, pode executá-la para cobrir prejuízos, verbas trabalhistas e multas, pelo art. 139. Se a culpa for exclusiva do órgão, a garantia é devolvida, pelo art. 138, § 2º.
Quanto tempo de atraso no pagamento permite pedir a extinção?
Mais de 2 meses, contados da emissão da nota fiscal, pelo art. 137, § 2º, IV. A regra não vale em calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra.
Posso parar de entregar se o órgão não paga?
Com atraso acima de 2 meses ou suspensão por ordem escrita acima de 3 meses, a empresa pode optar por suspender as obrigações até a normalização, pelo art. 137, § 3º, II. Comunique a opção por escrito antes de parar.
Fontes
Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, no Planalto, arts. 98, 100, 117, 125, 137, 138, 139, 157, 158, 190, 191 e 193; consulta de contratos no Portal Nacional de Contratações Públicas.