Pode. No REsp 1.826.299, a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu, por unanimidade, que estar em recuperação judicial, "por si só, não caracteriza impedimento para contratação com o Poder Público", segundo a notícia oficial do STJ. A condição é demonstrar, na habilitação, capacidade econômico-financeira para cumprir o contrato.
Para quem precisa de faturamento novo, isso abre uma porta. A recuperação não impede o cadastro de fornecedor nem o envio de proposta. O que decide é a papelada que o edital pede para provar saúde financeira e se esse edital cobra algo que a lei não manda.
O que a Lei 14.133 pede para provar saúde financeira
A Lei 14.133 vale desde 1º de abril de 2021 e virou a única lei geral de licitações em 30 de dezembro de 2023, quando a Lei 8.666 foi revogada (art. 193). Ela divide a habilitação em jurídica, técnica, fiscal, social e trabalhista, e econômico-financeira. A última é a que interessa a quem está em recuperação.
O art. 69 da Lei 14.133 diz que essa parte "será restrita à apresentação da seguinte documentação": no inciso I, "balanço patrimonial, demonstração de resultado de exercício e demais demonstrações contábeis dos 2 (dois) últimos exercícios sociais"; no inciso II, "certidão negativa de feitos sobre falência expedida pelo distribuidor da sede do licitante".
A lista do caput é fechada, com dois itens, e nenhum fala em recuperação judicial. Falência e recuperação são processos diferentes: na recuperação, a empresa segue operando enquanto renegocia as dívidas na Justiça. A única menção à recuperação judicial em toda a lei está no art. 141, sobre a ordem de pagamentos, que pode ser alterada para o "pagamento de direitos oriundos de contratos em caso de falência, recuperação judicial ou dissolução da empresa contratada". A lei conta com a hipótese de um contratado em recuperação.
O art. 69 também limita o edital. O § 2º proíbe exigir "valores mínimos de faturamento anterior e de índices de rentabilidade ou lucratividade", o que protege quem fechou os últimos anos no prejuízo. Mas o caput permite índices econômicos previstos no edital e justificados no processo, e o § 4º permite exigir, nas compras para entrega futura e em obras e serviços, capital mínimo ou patrimônio líquido mínimo de até 10% do valor estimado da contratação. É nesses pontos que a empresa em recuperação precisa fazer conta.
O que o STJ decidiu no REsp 1.826.299
Uma construtora impetrou mandado de segurança contra o reitor da Universidade Federal do Cariri (UFCA), no Ceará, que se recusou a assinar o contrato decorrente de uma licitação. A primeira instância deu razão à empresa em parte, o Tribunal Regional Federal da 5ª Região (TRF5) manteve, e a universidade recorreu ao STJ dizendo que a exigência de boa situação financeira impedia a habilitação de empresas em recuperação, conforme a notícia do STJ de 2 de janeiro de 2023.
O relator, ministro Francisco Falcão, seguiu a jurisprudência do tribunal: a exigência de certidão negativa de recuperação judicial deve ser relativizada, "desde que demonstre, na fase de habilitação, a sua viabilidade econômica". A construtora comprovou capacidade econômico-financeira e prestou a garantia contratual. O STJ ressalvou que a empresa em recuperação segue obrigada a apresentar as certidões negativas de débitos fiscais.
O julgamento aplicou a Lei 8.666, que regia aquela licitação e, no art. 31, pedia certidão negativa de falência ou concordata. A Lei 14.133 manteve a lista fechada e passou a falar só em feitos sobre falência. A regularidade fiscal continua cobrada pelo art. 68 da Lei 14.133.
Primeiro passo: monte a pasta da habilitação
Primeiro, peça a certidão negativa de feitos sobre falência ao distribuidor da comarca da sede da empresa, no Tribunal de Justiça do seu estado. Se o tribunal emitir uma certidão única para falência e recuperação, o processo de recuperação vai aparecer nela. O art. 69, II exige ausência de falência, e esse é o ponto a mostrar ao agente de contratação se houver dúvida.
Depois, separe o balanço, a demonstração de resultado e as demais demonstrações contábeis dos 2 últimos exercícios, ou só do último se a empresa tem menos de 2 anos (§ 6º do art. 69). Peça ao contador os índices que aparecem nos editais do seu ramo e a declaração do § 1º, assinada por profissional da área contábil, atestando que a empresa os atende.
Por último, o cadastro. Para vender a órgãos federais, ele é o SICAF, e o art. 70 permite que o registro cadastral substitua documentos quando o edital prevê. O mesmo artigo autoriza dispensar a documentação nas contratações para entrega imediata e nas de valor inferior a um quarto do limite de dispensa para compras. A lista completa está no guia de documentos para licitação.
Pelo art. 63, II, em regra só o vencedor apresenta os documentos de habilitação. Você disputa o preço primeiro e a pasta é conferida se a sua proposta ficar em primeiro lugar, no prazo que o edital marcar. Por isso ela precisa estar pronta antes da sessão.
Se o edital pedir certidão negativa de recuperação judicial
Abra o edital na parte de qualificação econômico-financeira. Se ela pedir certidão negativa de recuperação judicial, ou vetar empresa em recuperação, a exigência vai além da lista fechada do art. 69 e pode ser impugnada. O art. 164 da Lei 14.133 diz que "Qualquer pessoa é parte legítima para impugnar edital de licitação por irregularidade na aplicação desta Lei ou para solicitar esclarecimento sobre os seus termos, devendo protocolar o pedido até 3 (três) dias úteis antes da data de abertura do certame." A resposta sai em até 3 dias úteis.
Na impugnação, cite o caput do art. 69, mostre que a certidão pedida está fora da lista e mencione o REsp 1.826.299. O guia de impugnação de edital mostra como montar o texto. Se a exigência ficar e você for inabilitado por ela, o art. 165 prevê recurso em 3 dias úteis, contados da intimação ou da lavratura da ata. Veja o guia de recurso em licitação.
Um exemplo ilustrativo: uma distribuidora de material de limpeza em recuperação judicial acha um pregão de prefeitura para produtos que ela já vende, e o edital pede certidão negativa de recuperação judicial. O dono impugna na semana anterior à abertura, com base no art. 69 e no precedente do STJ, e deixa a pasta pronta enquanto espera. Se a prefeitura corrigir o edital, ele disputa. Se não corrigir, já tem o argumento do recurso.
Quando a situação da empresa vira impedimento
Se a recuperação for convertida em falência, a empresa não consegue a certidão do art. 69, II, e quem já tem contrato fica sujeito à extinção, porque o art. 137, IV, lista a "decretação de falência ou de insolvência civil, dissolução da sociedade ou falecimento do contratado" entre os motivos. Sanção que impeça de licitar e débito fiscal sem certidão também tiram a empresa da disputa, com ou sem recuperação.
A garantia contratual pesou no caso do STJ. Pelo art. 98, o edital pode exigi-la em até 5% do valor inicial do contrato, ou até 10% com justificativa. Antes de disputar, confirme com quem conduz a sua recuperação se o caixa comporta a garantia e o prazo de pagamento do órgão. O guia de garantia contratual explica as modalidades.
Veja se o governo compra o que você vende
Antes de montar a pasta, confira se há compra pública do seu ramo. A consulta grátis pelo CNPJ do LicitaCerta mostra o que o governo comprou do ramo da sua empresa, sem cadastro. Se fizer sentido seguir, o LicitaCerta lê o PNCP e os dados abertos do compras.gov.br todo dia útil e avisa no WhatsApp só as licitações que combinam com o que a empresa vende, item por item, nos 27 estados. Ele não envia proposta, não dá lance e não faz consultoria jurídica: a impugnação fica com o seu advogado.
Perguntas frequentes
Empresa em recuperação judicial pode participar de pregão eletrônico?
Pode. O pregão segue a mesma Lei 14.133, e a habilitação econômico-financeira continua limitada ao balanço e à certidão de falência do art. 69. Veja o guia de pregão eletrônico.
O edital pode exigir certidão negativa de recuperação judicial?
A lista do art. 69 é fechada e não inclui essa certidão, e o STJ, no REsp 1.826.299, mandou relativizar a exigência quando a empresa prova viabilidade econômica. Se o edital pedir, impugne até 3 dias úteis antes da abertura, como prevê o art. 164.
Empresa em falência pode participar de licitação?
Ela não consegue a certidão negativa de feitos sobre falência que o art. 69, II exige e fica fora da habilitação. Para quem já tem contrato, a falência é motivo de extinção.
Empresa em recuperação precisa estar em dia com os impostos?
Precisa. O STJ deixou claro que a recuperação não dispensa as certidões de débitos fiscais, e o art. 68 da Lei 14.133 cobra a regularidade fiscal.
Fontes
Superior Tribunal de Justiça, Segunda Turma reafirma entendimento de que empresa em recuperação judicial pode participar de licitação, notícia de 2 de janeiro de 2023 sobre o REsp 1.826.299; Presidência da República, Lei 14.133/2021 (arts. 63, 68, 69, 70, 98, 137, 141, 164, 165 e 193) e Lei 8.666/1993 (art. 31); LicitaCerta, guia de impugnação de edital.